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浅析合同的形式1

发布时间:2019-08-14 18:02:40

浅析合同的形式

合同的形式,是合同当事人合意的表现形式,是合同内容的载体和外部表现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中,所处的地位和所起的作用并不一致。因此,对合同形式进行研究,揭示其与经济生活的必然联系,把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法

合同的形式,是合同当事人合意的表现形式,是合同内容的载体和外部表现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中,所处的地位和所起的作用并不一致。因此,对合同形式进行研究,揭示其与经济生活的必然联系,把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势,具有重要的理论意义和现实意义。

在习惯法时期,交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语,只有完成了这些形式,交易行为才有效力。所以,早期的合同采取严格的形式主义。马克思在《资本论》第一卷第三章货币或商品流通的注释中谈到:野蛮人和半野蛮人以另外的方式使用舌头。例如帕里船长在谈到巴芬湾西岸居民的情况时说:在这种场合下〈在交换产品时〉他们用舌头舔它〈要换给他们的物品〉两次,这才表示交易已经顺利完成。东部爱斯基摩人也总是用舌头舔他们换得的物品。既然在北方把舌头当作占有的器官,那末,在南方把肚子当作积累财富的器官就不足为奇了,卡弗尔人就是拿肚子的大小来衡量一个人的财富的。《汉漠拉比法典》也规定订立合同必须有证人到场,并且要采用书面形式。在古罗马时代,由于商品交换还不够发达,合同的种类很少,订立合同要按照固定的形式进行,要讲一定的套语,并配合完成一定的动作,才能使合同产生法律效力。否则即使双方是完全的合意,其协议也不受法律保护。所以,罗马最初只有要式合同,合同中最早采用铜和天平的方式,也就是要式买卖和要式现金借贷。前者用于移转物的所有权,后者用于信贷。铜和天平的方式除当事人到场外,还要有司秤人和五个证人到场,买主一面抓住要买的奴隶或物品,一面说,这个东西是我花了天平上的这些铜买来的,说罢把铜块放到天平上,合同即告有效成立。[1]《十二铜表法》第六表第1条有凡依要式现金借贷或要式买卖的方式缔结契约的,其所用的法定语言就是当事人的法律的规定,《学说汇纂》第七章第一节第1条也规定:仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。这表明了合同的效力不是根据当事人的合意产生的,而是依特定的套语(口约)和仪式而产生的。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效,但是如果口约程式正确,即使该约定基于胁迫或欺诈而作出,仍受法律保护。罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。[2]除此外,在罗马法中还有口头合同,由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如解放宣誓、嫁奁宣许和要式口约。其中要式口约适用范围最为广泛,始终被视为罗马法中主要的合同类型,它几乎适用于所有的民事交易。[3]可以说,有多少种能作为缔约的物,就有多少种合意的要式口约。[4]然而,要式口约必须双方当事人亲自到场,多有不便,于是又出现了文书合同,这些合同都重在合同的形式。[5]

在古罗马法和其它早期的法律中,只有遵行特定的形式合同才有效,这种特定形式将庄重的仪式和含义明确两者结合起来,这种形式是有效的形式而不是保护的形式(如确定证据的手段),形式是产生预期法律效果的根据。同时,古代合同法是将合同看成是信物形式,通过特定形式,合同有效,当事人便不得违反,这种重合同形式的做法与古代交易相对欠发达,人们的道德观念、风俗习惯宗教礼仪等有着密切的联系。

随着罗马法的发展,后来出现了诺成合同,它被梅因称为现代意义上的真正契约,代表了罗马合同史上巨大的道德进步。按照《法学阶梯》的规定,诺成合同仅基于当事人的意思表示而成立,无特定形式或仪式要求。其缔结既不需要文书,也不需要当事人在场;此外,也没有必要给予某物,只需进行法律行为的当事人同意即可。[6]只要条件遵守了,所有的手续都可以省略。[7]意志的运动构成合意,它现在完全孤立了,成为另外一种考虑的主题,在契约的观点上,形式全部被消除了,外部行为只是看做内部意志行为的象征。几乎任何东西都会使契约具有拘束力。[8]尽管罗马法后期所确认的诺成合同仅适用于买卖、租赁、委任、合伙和赠与等场合,对于罗马合同法重形式而轻意思的原则仅仅是某种例外,但它的产生使合意表现出独立的法律意义,使契约逐渐和其形式的外壳脱离。[9]

法国法把要式合同分为两种情况

,一是以法定的形式作为合同有效的要件,遵行某些形式是合同有效的前提,在此情形下,法院有权不依当事人的申请,而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。二是作为证据要求,未具备特定形式的合同虽然有效,但是该合同在法庭上不能用证据加以证明,或者只能通过有限的证明方式加以证明,由于缺乏证据,法院将不予强制执行,如果债务人承认,合同仍属有效。

在法国法中,以法定的形式作为合同有效要件的情形并不多。在此种情况下,要求的形式多是公证书。除遗嘱、放弃继承等单方法律行为须具备公证形式之外,为避免当事人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同,根据《法国民法典》和某些单行法的规定,一些具有财产内容的合同也须经公证书予以确认。立法者认为,由于公证人在进行公证时有提供咨询的义务,即让当事人明了合同的后果,所以,公证形式有助于保护当事人一方或双方的自由意志。这类合同主要有《法国民法典》第931条规定的赠与合同;第1394条和1397条规定的夫妻财产合同;第1250条规定的债务人与第三人约定代位清偿债务的合同;第2127条规定的设定协议抵押权的合同。还有有关单行法和法令的规定,这包括出售不动产的单方面许诺(《法国普通税法》第1804-A条)、有关出售尚在建筑中的住宅或营业性房屋的合同(《法国建筑与居住法》L.条)、有关不动产所有权租赁转让合同(1984年7月12日法令)第4条等。[10]除此之外,《法国民法典》以后颁布的一些法律,规定了不具备一般书面形式的合同无效,包括:集体订立的劳动合同(《法国劳动法》L.132条第2款);海上劳动合同(《海上劳动法》第4条);营业资产买卖合同(1935年6月29日法律第12条);房屋推销合同(涉及用于居住或居住及营业两用的房屋)(1977年7月16日第号法律第34条);发明专利的许可或转让合同(1968年1月2日第号法律第43条);私人住宅建筑合同(《法国建筑及居住法》L.条)等,法国学者认为,《法国民法典》以后的现代立法具有重新评价形式主义的趋势。[11]

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